Управление акционерным обществом в условиях реформы корпоративного права

Осипенко Олег

Пример одной из «изящных схем» недавнего прошлого благодаря анти-рейдерской коррекции корпоративного законодательства, в настоящее время «непроходной». Стремительно теряющее обороты после прохождения приватизационных испытаний, а потому и персонал снабженческое ОАО в столице нашей Родины становится объектом повышенного внимания неких финансово-спекулятивных структур. Блицкриг консолидации большого пакета акций путем их приобретения у «членов трудового коллектива» этим брокерско-дилерским фирмам явно не удался: ранее проведенная «директорская скупка» контрольный пакет консолидировала, и безбедно живущие за счет «черной аренды» принадлежащего ОАО офисного здания в центре города члены дирекции, этим пакетом и распоряжавшиеся, явно не собирались с ним расставаться. «Уличная скупка» принесла «спекулянтам» лишь немногим более 15 % голосующих акций. Члены совета директоров, исключительно упомянутыми исполнительными директорами и представленного, были чрезвычайно удивлены «наглостью спекулянтов», потребовавших созыва внеочередного общего собрания акционеров с внушительной повесткой дня: утверждение новой редакции

устава и всех внутренних документов, регулирующих деятельность органов управления, ротация единоличного исполнительного органа, перевыборы совета директоров и ревизионной комиссии. На эмоциональной волне персональной спеси и профессиональной безграмотности члены совета не нашли ничего лучше, как отказать заявителю. Заявитель созвал свое собрание с указанной повесткой, что допускалось в то время ст. 55 Закона об акционерных обществах. Местом проведения был определен очень известный и крупный отель. Интереса ради контрольный участник решил посетить собрание, однако в день и час, указанные в уведомлении «спекулянтов», попросту его не нашел в многоэтажном комплексе. Организаторы же собрания, что естественно, оказались вовремя в нужном месте и вполне законопослушно по истечении времени регистрации составили протокол, который признал факт отсутствия кворума собрания. В тот же день собрание было созвано теми же лицами повторно, с той же повесткой дня, с теми же проектами решений. И, как и ранее, контрольный участник, на сей раз запаниковавший и приведший на собрание бригаду юристов, место проведения собрания, невзирая на профподдержку, не отыскал. Собрание же благополучно состоялось и приняло нужные «спекулянтам» решения. Выяснилось, что им удалось «купить» доверенности на присутствие на собрании (подчеркнем, не акции, а именно доверенности) у так называемых пассивных акционеров, потерявших интерес к компании, «прихватизированной» их начальниками, но искренне веривших, что в акционерном секторе настанут лучшие времена и унаследованные детьми и внуками акции предков смогут осчастливить наследников. Итак, голоса присутствовавших на собрании, имевших собственные акции, плюс голоса по доверенностям превысили необходимые 30 %: законный кворум повторного собрания был обеспечен. Мажоритарий, продолжавший демонстрировать чудеса безграмотности, решил в противодействие рейдерам (тайное стало явным) сосредоточиться на судебном оспаривании решений «странного собрания», вместо того чтобы молниеносно проводить свое собрание с той же повесткой. Суд нарушений не нашел. По нашим экзотическим правилам, надлежащим является именно указание на адрес помещения, где пройдет собрание, а отнюдь не на конкретное помещение по этому адресу и не на «маршрут движения» к нему. Кворум был. Закон не указывал тогда, кто именно вправе созывать собрание «повторно». Его в той ситуации созвал тот, кто провел первичное собрание, это также не противоречило закону. Уведомление все акционеры, включая истца, получили вовремя. Пока контрольный участник тратил время на обжалование решения суда первой инстанции, новый гендиректор, успешно аккредитовавшийся в ЕГРЮЛ, госконторах и банках, и его коллеги по совету сделали то, ради чего они были мобилизованы: распродали все ликвидные активы, в том числе офис-кормилец и акции дочерних структур. Когда новое собрание с решениями в пользу контрольного участника, наконец, состоялось, активы прошли на вторичном рынке длинный путь перепродаж и оказались во владении нужных захватчикам структур. Вернуть их мажоритарию ОАО так и не удалось: все сделки были оформлены корректно. «Хозяин» ОАО титул сохранил, но оказался при этом владельцем «пустышки».

Ныне такой алгоритм перехода контроля над опорными активами компании, повторимся, невозможен. Недовольному отказом совета созвать внеочередное общее собрание акционеру следует идти в арбитражный суд с иском о понуждении компании созвать желаемое заявителю собрание, а не арендовать подпольное помещение в многоэтажной гостинице.

Исторической справедливости ради вспомним некоторые приемы внешне легального [10] – агрессивного перехода корпоративного контроля в девяностых – начале «нулевых» годов, «демонтированные» анти-рейдерскими поправками законодательства и формированием регулятивно справедливой прецедентной позиции соответствующей высшей судебной инстанции:

10

Точнее, «почти легального», как уже отмечалось, ибо рейдерство, по определению, – незаконный в той или иной мере захват бизнеса.

1) создание фактически непреодолимых препон отправлению контрольных полномочий ведущего акционера (акционеров) и его (их) исполнительного органа посредством значимых и при этом серийных запретов судебными актами, причем, как правило, определениями судов общей юрисдикции, в частности, внеочередных общих собраний акционеров, созываемых легальными владельцами компаний с целью склонения его к продаже активов по «справедливой цене», деятельности совета директоров или исполнительного органа, ведению бизнеса компанией в части его опорной составляющей – лицензируемой деятельности, сбыта и т. п.;

2) «игры с подведомственностью и подсудностью» по корпоративным спорам, позволявшим «перебивать» невыгодное рейдерам судебное решение защищающейся стороны другим судебным актом в «удобном регионе»;

3) прием «судья передумал»: выносится чрезвычайно жесткий и при этом явно неправосудный судебный акт, чаще опять-таки судом общей юрисдикции, обычно в резолютивной части содержащий указание на перевод того или иного актива (недвижимости, акций, долей) в нужном рейдерам «направлении». Судебный акт тщательно скрывается от бенефициаров целевого бизнеса. Когда «дело сделано» (акт вступил в законную силу, более того, молниеносно исполнен), они,

конечно, о нем узнают, но вот незадача: судья «одумался» и отменил свой собственный акт (какие квалификационные претензии могут быть к судье?). Акт обжалуется, однако по формальным основаниям (нельзя обжаловать то, чего уже нет) заявителю отказывают. Последний пытается осуществить поворот судебного акта. Это, хотя и с большим трудом (заявителю говорят: в течение нескольких дней, пока судебный акт «жил», он был вполне законным, стало быть, таковы и действия по его исполнению), удается. Однако вернуть актив уже нельзя: он уже многократно перепродан (добросовестные приобретатели ликуют) и «конвертирован» – в той или иной, чаще хитрой, форме;

4) «атака на удерживающие компании». Объектом рейдерской агрессии становится не сама целевая компания, а ее основное общество (удерживающая компания), часто создаваемая бенефициарами с большой юридической небрежностью или просто наскоро купленная на рынке юридико-регистрационных услуг. Захватчики в этом случае «работают» с ее владельцами (юридическими и физическими лицами) или владельцами владельцев: находят жесткие аргументы для немедленной уступки актива, «убеждают» учредителей вспомнить, что они не присутствовали на учредительном собрании, затевают конфликт между миноритариями и мажоритарием удерживающей компании и т. д.). Общая цель: или развалить удерживающую компанию с тем, чтобы вернуть титулы целевой компании одному из учредителей, который к тому моменту уже контролируется рейдерами, или перехватить контроль удерживающей компании.

Что из арсенала квазиизящных рейдерских схем прошлого перекочевало в настоящее время?

Рассмотрим модель «заказчик (захвата) – профессионалы (рейдерства) – банк (кредитующий целевую компанию) – управляющий (арбитражный управляющий)». Эту схему еще называют «захват через банкротство». Суть ее такова. Тщательно дорожащий своей репутацией крупный холдинг в лице своих бенефициаров обращается к людям, знакомым с «надежными» рейдерами. По итогам переговоров соответствующих «общих знакомых» рейдеры получают «наваристый» заказ. Его реализация основана на диалоге конкретных топ-менеджеров банка, обычно немелкого (подчеркнем: чаще всего не самого банка в лице его руководителей, действующих на легальной основе, а именно тех или иных «кураторов» работы банка с соответствующей компанией реального сектора экономики), с людьми, представляющими рейдерские группировки. Если им удается договориться, дальше все происходит на основе реализации «деликатных инструментов» законодательства о банкротстве.

Тезис о том, что радикальное обновление, начало которому в свое время было положено Законом о несостоятельности (банкротстве), выбило почву из-под ног рейдеров, содержит избыточный социальный оптимизм и большое правоприменительное преувеличение. Так, по нашим экспертным наблюдениям, «инструментально эффективными» (с кем и с чем «работают» профессионалы захвата) оказались следующие нормы указанного Закона:

«Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Положения абзаца четвертого настоящего пункта применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно» (ст. 10).

«В целях настоящего Федерального закона заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются:

лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» входит в одну группу лиц с должником;

лицо, которое является аффилированным лицом должника.

Заинтересованными лицами по отношению к должнику – юридическому лицу признаются также:

руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве или до даты назначения временной администрации финансовой организации (в зависимости от того, какая дата наступила ранее), либо лицо, имеющее или имевшее в течение указанного периода возможность определять действия должника;