Американские и глобальные депозитарные расписки: теория и практика листинга российских акций на зарубежных биржах
Шрифт:
Оборотные инструменты. Американская теория ценных бумаг уходит корнями в право Великобритании. Именно в праве Великобритании право США заимствовало многие фундаментальные концепции и институты. Так, право США восприняло английскую теорию оборотных инструментов («negotiable instruments»), исторически берущую начало в законе «Об оборотных векселях» 1882 г. 106 Как отмечает С. Н. Лебедев, в российской литературе «оборотный документ» иногда фигурирует в качестве общего понятия, распространяющегося не только на вексели, но и на многие другие виды ценных бумаг, включая товарораспорядительные, исходя из признака их оборотоспособности 107 .
106
См.: Chalmers & Guest On Bills of Exchange. Sweet & Maxwell. London. 14th Ed. 1991 (классический
107
Цит. по: Единообразный торговый кодекс США. С. 12—14.
Между тем, с точки зрения предметного содержания и нормативного регулирования, необходима дифференциация, поскольку в американском праве указанного общего понятия нет. В Главе 3 Единообразного торгового кодекса США (далее – ЕТК), регулирующего «оборотные инструменты», речь идет о самостоятельной категории – свободно-циркулирующих платежно-расчетных средствах, являющихся заменителем наличных денежных средств или кредита в рамках коммерческого оборота.
Оборотные инструменты устанавливаются как безусловное обязательство или распоряжение уплатить (предъявителю или приказу) определенную сумму денег с процентами или без таковых, или с другими начислениями, которые были указаны в обязательстве или в распоряжении. К ним относят:
1) «ноут» (наиболее похож по своим характеристикам на простой вексель);
2) «драфт» (похож на российский переводной вексель);
3) четыре вида чеков (банковский чек, чек кассира, туристский чек и тратта, выписанная на банк и уплачиваемая по востребованию);
4) депозитный сертификат 108 .
Инвестиционные ценные бумаги. В Великобритании была заимствована и теория инвестиционных ценных бумаг. В США инвестиционные ценные бумаги регулируются Главой 8 ЕТК, Законами 1933 и 1934 г., а также корпоративным законодательством штатов (если речь идет об акциях, облигациях и других эмиссионных ценных бумагах). Глава 8 ЕТК содержит набор правил касательно передачи прав, конституирующих инвестиционную ценную бумагу, и их установления во взаимоотношениях эмитентов, собственников, приобретателей (включая добросовестных приобретателей) и кредиторов в части передачи прав, заявления требований, залогу, а также регистрации имущественного интереса («property interest») 109 .
108
Цит. по: Единообразный торговый кодекс США. С. 155—158.
109
Там же. С. 307—343.
Инвестиционными являются «документированные» и «недокументированные» американские ценные бумаги, представляющие собой пай, участие или другой интерес в имуществе или предприятии эмитента, или обязательство эмитента. В первом случае они представлены документом («instrument»), выпущенным на предъявителя или в форме именного документа (Раздел 8—102 (1) (а) ЕТК). Во втором они не представлены документом, и их передача регистрируется в книгах (реестрах), которые ведутся в этих целях эмитентом или по его поручению (Раздел 8—102 (1) (b) ЕТК).
Как «документированные», так и «недокументированные» инвестиционные ценные бумаги должны, во-первых, относиться к тому виду, который является общепринятым на фондовых биржах или рынках, или общепризнанными в той сфере, в которой они выпущены или находятся в обращении в качестве способа инвестирования, и, во-вторых, выпускаться сериями или классом, или по своим условиям могут быть разделены на классы или серии паев, участий, интересов или обязательств.
В. А. Белов определяет инвестиционные бумаги в российском праве как денежные ценные бумаги, являющиеся предметом массовых выпусков (эмиссий) и удостоверяющие право их держателей на единовременное периодическое получение дохода с их номинальной стоимости, величина которого определяется либо размером прибыли (дохода), полученного эмитентом в расчете на каждую ценную бумагу, либо содержанием принятого эмитентом обязательства. В. А. Белов далее уточняет, что «такое выделение инвестиционных ценных бумаг носит условно-юридический характер», так как основным критерием классификации ценных бумаг в российской юридической теории является способ легитимации их держателя 110 . Понятие инвестиционных ценных бумаг в праве США и в теории права ценных бумаг России имеет много общего.
110
Цит.
Важно отметить существенное сходство между определением «инвестиционных ценных бумаг» в ЕТК и определением «эмиссионных ценных бумаг», приведенном в Федеральном законе от 22 апреля 1996 г. №39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». Под «эмиссионными ценными бумагами» понимаются любые ценные бумаги, в том числе бездокументарные, которые характеризуются следующими признаками:
1) закрепляют совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных в законе формы и порядка;
2) размещаются выпусками;
3) имеют равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценных бумаг.
Деривативы и гибридные инструменты. Российскому праву и деловой практике известны фьючерсные и форвардные сделки, опционы на приобретение имущественных прав (включая биржевые опционы на фьючерсы), а также свопы («swaps»).
Данные инструменты являются гражданско-правовыми договорами, а их юридическая регламентация часто носит поверхностный характер, оставляя большой простор для практической деятельности 111 .
111
См.: Болдырев Федор Мина замедленного действия // Компания. 2000. 4 дек. №46 (142). С. 42—43 (об использовании форвардных сделок для инвестирования средств в ГКО и о расследовании, проводимом Следственным комитетом МВД).
К деривативным и гибридным инструментам в США относятся опционы на акции, биржевые индексы, форвардные контракты, фьючерсные контракты по финансовым инструментам (процентные, валютные, золотые фьючерсы и т.д.). Хотя в той или иной форме эти инструменты известны еще с XVII в., в современной форме они существуют фактически с 70-х гг., причем их родиной являются именно США, откуда они распространились по всему миру 112 .
Во многих случаях право США признает указанные инструменты американскими ценными бумагами, а обращение ряда фьючерсных и форвардных контрактов с типовыми условиями (на продажу зерновых культур, картофеля, бобов, кофе и т. д.), а также опционов, осуществляется на специализированных биржах, главными из которых являются Чикагская торговая палата (Chicago Board of Trade) и Чикагская палата по торговле опционами («Chicago Board Options Exchange») 113 .
112
См.: Коней Шерри Де и Такки Кристин Стратегии хеджирования. М.: Инфра-М. 1996.
113
Цит. по: An Introduction to Derivatives. Р. 28—71. Также см.: Arditti Fred D. Derivatives: A Comprehensive Resource for Options, Futures, Interest Rate Swaps, and Mortgage Securities. Boston: Harvard Business School Press 1996; Bernstein Peter L. Capital Ideas: The Improbable Origins of Modern Wall Street. New York: The Free Press. 1992; Hull John Options, Futures and Other Derivative Securities. Upper Saddle River. NJ: Pretence-Hall. 3rd Ed. 1997.
В отличие от Законов 1933 и 1934 г., данные инструменты регулируются специальным законодательством о «торговых ценностях» («commodity»), включая Закон США 1922 г. «О сделках с торговыми ценностями» (Commodities Exchange Act), и актами Комиссии по торговле фьючерсами и торговыми ценностями (Commodity Futures Trading Commission) 114 .
Д. Соловьев и И. Фролова предлагают ввести в российское законодательство о ценных бумагах термин «производные ценные бумаги», включив в него «возможные виды сертификатов и иных документарных и бездокументарных свидетельств о праве на базовый актив или долю участия в прибыли, включая подписные свидетельства, опционные и фьючерсные контракты» 115 . Данное предложение противоречит договорной природой фьючерсов и форвардов, а также предусматривает противоречащее российскому праву признание ценными бумагами имущественных интересов на различного вида активы, будь то товары или распределение прибыли от сделки или совместной предпринимательской деятельности.
114
Цит. по: U.S. Regulation of the International Securities Markets: A Guide for Domestic and Foreign Issuers and Intermediaries. P. 15—25, 822—866.28.
115
Соловьев Денис и Фролова Ирина Производная ценная бумага в законодательстве США и России // Рынок ценных бумаг. 2000. №6 (165). С. 44—47.