Покупка и продажа бизнеса в России

Пушкина А. В.

ЭКСПЕРТНОЕ МНЕНИЕ

Если факты, полученные в результате оценки, не согласуются с теорией, то ими следует пренебречь (закон Мейера).

Особенность due diligence состоит в том, что все документы запрашиваются у продавца и им предоставляются, либо он дает письменные объяснения о причинах отсутствия того или иного документы. Консультанты, специалисты на этом этапе работают по заказу покупателя бизнеса, но по документам продавца (основные цели всестороннего анализа бизнеса).

Конечно, перед специалистами ставятся более конкретные задачи в рамках этих целей. Задачи будут определять время, объем документов, количество специалистов, необходимых для проведения работы по анализу организации.

Конкретными

целями проведения анализа могут быть следующие:

достоверность предоставляемой информации (финансовые документы, отчетности, долги, убытки, доходы, завышение активов);

правильность оформления документов;

правильность и своевременность подачи налоговой и статистической отчетности;

конкурентные позиции организации на рынке;

компетентность руководства.

Процесс due diligence можно разделить на четыре условные стадии.

Что же такое юридический анализ в рамках due diligence? Какие вопросы он должен в себя включать и какие, собственно, риски выявлять?

Основные компоненты правовой диагностики организации должны включать в себя корпоративные отношения (потенциально опасные нарушения), такие как создание организации и анализ уставного капитала.

К корпоративным отношениям также относятся:

оплата уставного капитала «иными вещами»;

ошибки при оформлении или оплате вклада;

оплата акций;

переход прав на акции (доли), а именно возможность отчуждения продавцом, соблюдение корпоративных процедур (одобрение, подтверждение отказа, получение согласия и т. д.) продавцом и покупателем, согласование (или уведомление) сделки с ФАС России, оценка рисков признания сделки недействительной, осуществление расчетов по сделке, учредительные документы организации;

неверное использование данных оценки.

Основными компонентами правовой диагностики организации являются:

трудовые отношения (система кадровой документации, профсоюзы, предписания контрольно-надзорных органов);

отношения в сфере недвижимости;

земельные отношения (с учетом категории, вида разрешенного использования, специального регулирования сельскохозяйственных земель);

интеллектуальная собственность (товарный знак, товарная марка, фирменное наименование, лицензии, сертификаты, патенты);

хозяйственные операции общества (с учетом принципа разумности и существенности: ограничиваем нижний предел);

экологическое законодательство (минимизация риска остановки производства и экологического гринмэйла со стороны как государственных органов, так бывшего собственника вследствие нарушения законодательства);

задолженность – кредиторская и дебиторская (проверка должников на платежеспособность, проверка структурирования кредиторской задолженности, риск враждебного поглощения через существенную и неконтролируемую кредиторскую задолженность).

Нередко покупателю, занятому вводом в эксплуатацию имущественного объекта, не предоставляется возможности вести работу по возврату причитающихся платежей. Обязательства дебитором передаются другим лицам (покупателям) для дальнейшего истребования долга. Согласно статье 382 ГК РФ по сделке уступки требования передается право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательств, перешедших к нему, в том числе по договору купли-продажи имущественного комплекса (постановление ФАС Центрального округа от 7.09.2001 г. № А54–1477/01-СII). Согласно пункту 1 статьи 146 и подпункту 1 пункта 1 статьи 248 НК РФ доходы по передаче имущественных прав являются объектами обложения НДС и налогом на прибыль. Однако статья 146 НК РФ доходы по таким операциям предписывает считать объектом налогообложения по ставке 20 % согласно Федеральному закону от 29.05.2002 г. № 57-ФЗ, действие которого распространяется на все

взаимоотношения, возникшие с 1 января 2002 г. По нашему мнению, в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 5 НК РФ требование исполнения данного закона может быть возложено на налогоплательщика только с 1 июля 2002 г. При исчислении налога на прибыль данная операция рассматривается как реализация финансовых услуг и учитываются нормы пункт 3 статьи 279 НК РФ. Доход определяется как стоимость имущества, причитающегося продавцу при последующей уступке или прекращении обязательств, который он вправе уменьшить на сумму расходов по приобретению данного права требования долга.

К основным компонентам правовой диагностики организации относятся также наличие судебных споров и возможных претензий со стороны контрагентов (риск оказаться должником, потери недвижимости, банкротства), проверка специфики деятельности организации (соответствие законодательству о лицензировании, таможенному, валютному, антимонопольному и т. п.) и вопросы налогообложения.

ЭКСПЕРТНОЕ МНЕНИЕ

Предметом исследования аналитиков в этом случае оказывается, прежде всего, история создания компании. При этом особую «археологическую» ценность обретают приватизационные «скелеты в шкафу»; иные «обиды», нанесенные государству, интересы которого в соответствующей ситуации охотно защитят правоохранительные органы (если им вовремя помогут добровольцы); почти неизбежные в умеренно крупном бизнесе нарушения правил приобретения акций на баланс; факты административного и иного давления на работников предприятия при осуществлении массированных «директорских скупок»; подписание директорами транзитных компаний договоров купли-продажи акций с превышением полномочий (особенно «популярны» до сих пор все те же сделки с заинтересованностью); нарушения, допущенные при учреждении удерживающих компаний или «покупке готовых фирм», и т. п. (Осипенко О.В. Защита компаний от недружественного поглощения и корпоративного шантажа).

Отдельно следует указать на компоненты правовой диагностики бизнес-объекта. Они включают в себя проверку объекта на наличие:

прав собственника на него;

юридической чистоты правоустанавливающих и разрешительных документов на него;

обременений прав собственника (залог, арест и т. д.);

претензий со стороны третьих лиц (кредиторы, государственные органы) в его отношении;

судебных споров в его отношении;

невозможности его использования в соответствии с целями покупателя.

Так, размер вознаграждения членов совета директоров (пять человек) банка «Российский капитал» (куплен Национальным резервным банком) в 2008 г. вырос по сравнению с 2007-м почти вдвое – с 4,6 млн руб. до 8,04 млн руб., а члены правления (также пять человек) получили на всех 26 млн руб., что выше вознаграждения за 2007 г. на 9,5 млн руб. Как пояснил «Ъ» председатель правления НРБ Михаил Докучаев, скорее всего, общий размер вознаграждений сильно вырос за счет назначения высоких премий бывшим руководством банка «Российский капитал», в частности председателем совета директоров Алексеем Ищенко (Практика применения «золотых парашютов» в качестве выплат уволенным топ-менеджерам компаний).

Сложно ответить на вопрос, какие документы необходимо запросить у продавца. Все зависит от конкретного бизнеса, продавца и поставленных задач. В любом случае это должны быть все учредительные документы. Особое внимание следует обратить на устав общества.

ЭКСПЕРТНОЕ МНЕНИЕ

Работа с уставом на этапе преддоговорных отношений необходима в целях:

нахождения возможных ограничений в видах деятельности;

выявления криминальных целей создания;

понимания, на что и на кого ориентирован устав, выяснения полномочий руководства, порядка назначения и увольнения членов совета директоров;